Договор коммерческой концессии (франшизы)

Что такое договор коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

п. 1 ст. 1027 ГК РФ. Договор коммерческой концессии

В этот комплекс обязательно входят право на товарный знак или знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты, например коммерческое обозначение или секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии считается самостоятельным поименованным видом обязательств, а не разновидностью лицензионного договора и не смешанным договором.

Нормы о лицензионном договоре (ст. 1235–1238 ГК РФ) применяются к концессии по аналогии, если это не противоречит главе 54 и существу договора. Главное отличие: лицензионные отношения – лишь один из аспектов концессии, которой присуще постоянное тесное сотрудничество сторон.

Отличие от смежных договоров

Кто может быть стороной

Сторонами могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Некоммерческие организации, даже ведущие предпринимательскую деятельность, участвовать не могут.

Правообладателем бывает не только первоначальный владелец прав, но и лицо, получившее производные права, например лицензиат. Тогда объем прав по концессии не должен выходить за рамки его собственной лицензии.

Предмет договора: без товарного знака концессии не будет

Состав комплекса прав – существенное условие договора. Суды исходят из того, что обязательный признак концессии – предоставление права на товарный знак. Эту позицию занимают Верховный Суд и Суд по интеллектуальным правам. Если товарного знака в договоре нет, к отношениям глава 54 применяется только по аналогии закона.

Важные детали:

• Одного товарного знака недостаточно: комплекс должен включать и другие объекты (коммерческое обозначение, изобретения, промышленные образцы, ноу-хау).

• Объекты нужно индивидуализировать: указать номера и даты свидетельств (п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

• Права не уступаются, пользователь лишь получает право их использовать. Лицензия по умолчанию неисключительная.

• Если договор содержит только обязательство не предоставлять аналогичные права третьим лицам на территории, это само по себе не запрещает правообладателю вести там собственную деятельность.

Читайте далее: Что такое товарный знак и зачем он нужен бизнесу

Форма и регистрация в Роспатенте

Договор заключается в письменной форме. Регистрации подлежит не сам договор, а предоставление права использования комплекса прав. Регистрацию проводит Роспатент.

Если регистрации нет, предоставление права считается несостоявшимся.

Правообладатель по умолчанию обязан обеспечить регистрацию своими силами и за свой счет. Договором эти обязанности можно возложить на пользователя, но правообладатель все равно должен передать необходимые документы и сведения.

Если сторона уклоняется от регистрации, контрагент вправе:

• требовать возмещения убытков (п. 4 ст. 165 ГК РФ);

• обратиться в суд с требованием о вынесении решения о государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ);

• подать заявление в Роспатент самостоятельно и отнести расходы на правообладателя, если договор не предусматривает иного.

Для иностранных юрлиц и граждан, постоянно проживающих за границей, заявление подается через патентного поверенного.

Вознаграждение: роялти, паушальный платеж или комбинация

Договор концессии всегда возмездный. Размер вознаграждения – существенное условие, правило п. 3 ст. 424 ГК РФ (цена по умолчанию) не применяется.

Основные модели оплаты:

1. Паушальный платеж – твердая сумма, не зависящая от объема деятельности. Чаще всего это «вступительный взнос».

2. Роялти – платеж, пропорциональный показателям деятельности пользователя: выручке, обороту, количеству единиц продукции, площади, числу посадочных мест. Обычно так устанавливают периодические платежи.

3. Комбинированная модель: верхний или нижний предел платежа, невозвращаемый аванс, который гасится роялти, и т. п.

При фиксированной сумме весь риск успеха бизнеса несет пользователь, зато правообладатель не получает сверхприбыли, если проект неожиданно удался. Комбинированные схемы помогают сбалансировать интересы.

Если договор не предусматривает иное, вознаграждение покрывает все встречные предоставления правообладателя, то есть отдельно платить за обучение и техническую помощь не нужно.

Просрочка по уплате вознаграждения – существенное нарушение. Оно позволяет правообладателю отказаться от договора и потребовать убытки (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Срок и территория

Срок не является существенным условием. Договор можно заключить и без указания срока. Тогда любая сторона вправе отказаться от него, уведомив другую не менее чем за шесть месяцев. Этот срок можно продлить договором, но нельзя сократить (п. 1 ст. 1037 ГК РФ).

Если территория не указана, действует правило п. 3 ст. 1235 ГК РФ: это вся территория России.

Читайте далее: Верховный Суд разъяснил, когда маркетплейс может ответить за проблемы с товаром

Права и обязанности правообладателя

Если договором не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

• обеспечить государственную регистрацию предоставления прав;

• передать техническую и коммерческую документацию и иную необходимую информацию;

• проинструктировать пользователя и его работников;

• оказывать постоянное техническое и консультативное содействие, включая помощь в подборе и обучении персонала;

• контролировать качество товаров, работ и услуг пользователя;

• не затруднять использование прав пользователем;

• поддерживать правовую охрану объектов: платить пошлины, сохранять различительную способность обозначений, беречь секрет производства.

Две обязанности из этого списка диспозитивны: текущая техническая помощь и контроль качества. В больших сетях тотальный контроль нереален, но правообладатель отвечает за недостатки продукции пользователя, поэтому сам заинтересован в контроле. Пользователю рекомендуется добиваться закрепления этих условий в договоре.

Права и обязанности пользователя

Пользователь обязан:

• платить вознаграждение и предоставлять отчеты и финансовую документацию (при сомнениях правообладатель вправе провести аудит; по сложившейся практике расходы на аудит несет правообладатель, если существенных расхождений не выявлено);

• использовать права – по смыслу закона это не только право, но и обязанность, а минимальный объем использования обычно закрепляют в договоре (объем продаж, число точек, число субконцессий);

• не выходить за пределы использования, установленные договором, иначе правообладатель получает доступ к мерам ответственности за нарушение исключительных прав, включая компенсацию (п. 3 ст. 1237 ГК РФ);

• соблюдать инструкции и указания правообладателя, обеспечивая качество и ассортимент не ниже, чем у правообладателя;

• предоставлять дополнительные услуги, на которые покупатель рассчитывал бы, приобретая товар непосредственно у правообладателя (например, доставку заказов или сборку мебели);

• информировать покупателей наиболее очевидным способом о том, что он работает по договору коммерческой концессии (это связано и с Законом о защите прав потребителей);

• не разглашать секреты производства и конфиденциальную информацию, принимая организационные и юридические меры защиты.

Ограничительные условия (ст. 1033 ГК РФ)

Глава 54 прямо допускает договорные ограничения предпринимательской деятельности. Договором можно установить:

• запрет прямой конкуренции: для правообладателя это отказ от самостоятельной деятельности «в обход» пользователя, для пользователя – запрет конкурировать с правообладателем под другим обозначением;

• эксклюзивность: правообладатель не выдает аналогичные концессии другим лицам, а пользователь не заключает договоры с конкурирующими правообладателями.

Ограничения действуют только если они прямо оговорены. Применять их нужно с оглядкой на антимонопольное законодательство. Закон о защите конкуренции содержит исключения для соглашений о предоставлении прав на средства индивидуализации (п. 9 ст. 11) и для «вертикальных» соглашений, являющихся договорами коммерческой концессии (ст. 12).

Ответственность сторон

Ответственность по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ), если стороны не договорились об ином.

Особенность договора в том, что правообладатель отвечает не только за себя:

• он несет субсидиарную ответственность перед третьими лицами по требованиям о несоответствии качества товаров, работ и услуг пользователя (ст. 1034 ГК РФ);

• по требованиям к пользователю как изготовителю продукции правообладателя его ответственность солидарная;

• по другим основаниям, например за просрочку, правообладатель не отвечает;

• пользователь по общему правилу отвечает перед правообладателем за вред, причиненный действиями субконцессионеров.

Прекращение договора

Основные ситуации, при которых договор прекращает свое действие:

• Соглашение сторон или судебное расторжение при существенном нарушении.

• Отказ от бессрочного договора с уведомлением за шесть месяцев.

• Банкротство или ликвидация стороны. Для предпринимателя-пользователя это также прекращение статуса ИП, а при смерти – отсутствие у наследников статуса предпринимателя к моменту истечения срока на принятие наследства.

• Прекращение прав на товарный знак: договор автоматически прекращается, если право не заменено аналогичным.

• Смена коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК РФ): договор продолжается для нового обозначения, но пользователь вправе потребовать расторжения и возмещения убытков, а правообладатель такого права не имеет.

• Прекращение иных прав (патент, ноу-хау): договор продолжает действовать, а пользователь вправе потребовать соразмерного снижения платежей.

Расторжение, как и заключение, нужно регистрировать в Роспатенте, и до регистрации договор остается в силе. После расторжения пользователь обязан прекратить использование объектов интеллектуальной собственности, в том числе убрать из своего названия элементы, сходные с обозначениями правообладателя.

Смена правообладателя (универсальное или сингулярное правопреемство) не прекращает и не меняет договор. Новый правообладатель становится стороной в части прав, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК РФ).

Преимущественное право на новый срок

Согласно ст. 1035 ГК РФ добросовестный пользователь имеет преимущественное право заключить договор на тех же или не менее благоприятных условиях. На практике оно ограничено:

• не действует, если договор прекращен по инициативе правообладателя из-за нарушений пользователя;

• возникает только по срочному договору;

• реализуется, лишь если правообладатель решил заключить аналогичный договор с третьим лицом и действительно его заключил;

• сохраняется в течение года.

Субконцессия: франшиза «второго уровня»

С согласия правообладателя пользователь может передавать права вторичным пользователям (ст. 1029 ГК РФ). Согласие оформляется письменно и должно определять существенные условия субконцессий, а не просто выражать одобрение в общем виде.

Ключевые правила:

• права по субконцессии производны и не могут выходить за рамки основного договора;

• срок субконцессии не может превышать срок основного договора;

• недействительность основного договора влечет недействительность субконцессий;

• при досрочном прекращении основного договора права и обязанности пользователя по субконцессии переходят к правообладателю, если он не откажется (с оговорками о праве субконцессионера отказаться от такой трансформации);

• вторичный пользователь отвечает за вред напрямую перед основным правообладателем, хотя прямого договора между ними нет;

• пользователь субсидиарно отвечает перед правообладателем за ущерб от действий субконцессионеров.

На что обратить внимание при составлении договора

Российское право не регулирует несколько важных вопросов, которые в зарубежных правопорядках решаются законом. Рекомендуем их отдельно проработать в договоре:

1. Преддоговорное раскрытие информации. Правообладатель не обязан законом раскрывать достоверные сведения о своем бизнесе до подписания договора. Пользователю нужно требовать эту информацию в ходе переговоров.

2. Период «на охлаждение» – право отказаться от договора в короткий срок после его заключения – тоже не предусмотрен.

3. Постдоговорные отношения: судьба остатков товара и запрет на взаимную конкуренцию после прекращения договора.

Практический чек-лист для сторон

1. Проверьте, что в договор включен товарный знак, а все объекты индивидуализированы (по номерам в Государственном реестре, датам).

2. Убедитесь, что понятно, кто и за чей счет регистрирует предоставление прав в Роспатенте.

3. Определите модель вознаграждения и порядок отчетности и аудита.

4. Укажите территорию, эксклюзивность и запрет конкуренции с учетом антимонопольных норм.

5. Закрепите объем обучения, технической поддержки и контроля качества: по закону это диспозитивные нормы.

6. Урегулируйте вопросы раскрытия информации до заключения договора и последствия расторжения.

7. Если планируется сеть, заранее согласуйте условия субконцессий.